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fls.

PROC. Nº TST-RR-641816/2000.0

PROC. Nº TST-RR-641816/2000.0
C/J AIRR-641815/2000.7

A C Ó R D Ã O
8ª Turma
MEA/rh/bm

RECURSO DE REVISTA DA FCA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Extrai-se da decisão recorrida que houve fundamentação acerca das matérias suscitadas nos embargos de declaração. Por outro lado, nos termos do item III da Súmula 297 do TST, uma vez opostos embargos declaratórios, considera-se prequestionada a questão jurídica trazida no recurso principal sobre a qual porventura o Tribunal tenha deixado de adotar tese. Recurso de Revista não conhecido.
RESPONSABILIDADE. SUCESSÃO TRABALHISTA. Estando a decisão recorrida em consonância com a Orientação Jurisprudencial 225 da SBDI-1 do TST, o Recurso de Revista encontra óbice no art. 896, § 4º da CLT e na Súmula 333 do TST. Recurso de Revista não conhecido.
ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. INVALIDADE DO ACORDO TÁCITO. ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. Estando a decisão recorrida em consonância com os itens I e III da Súmula 85 do TST, o conhecimento do Recurso de Revista encontra óbice na Súmula 333 do TST e no art. 896, § 4º, da CLT. Recurso de Revista não conhecido. 
AVISO PRÉVIO. 60 DIAS. A determinação de integração do aviso prévio de 60 dias ao tempo de serviço do empregado, para todos os efeitos legais, não viola a literalidade dos arts. 5º, II, e 7º, XXI, da CF, 1.090 do CC e 487 da CLT. Os arestos oriundos do mesmo Regional prolator da decisão e aqueles que não tratam especificamente da mesma matéria não servem para comprovar o dissenso de teses, nos termos do art. 896, “a”, da CLT e Súmula 296, I, do TST. Recurso de Revista não conhecido.
HONORÁRIOS PERICIAIS. ATUALIZAÇÃO. Os honorários periciais não podem ser corrigidos pelos mesmos índices aplicáveis aos débitos trabalhistas, devendo observar os critérios estabelecidos no art. 1º da Lei nº 6.899/81. Incidência da Orientação Jurisprudencial 198 da SBDI-1 do TST. Recurso de Revista conhecido e provido. 
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Nos termos da Orientação Jurisprudencial 171 da SBDI-1 do TST, para efeito de concessão de adicional de insalubridade não há distinção entre fabricação e manuseio de óleos minerais. Recurso de Revista não conhecido.
REFLEXOS DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Os arestos colacionados estão superados pela Súmula 139 do TST, que determina a integração do adicional de insalubridade à remuneração, enquanto percebido, para todos os efeitos legais. Recurso de Revista não conhecido. 
PLANO DE INCENTIVO AO DESLIGAMENTO. A condenação ao pagamento de diferenças do PID não viola a literalidade dos arts. 5º, II, da CF e 1090 do Código Civil. Os arestos oriundos do mesmo Regional prolator da decisão não servem para comprovar o dissenso de teses, nos termos do art. 896, “a”, da CLT. Recurso de Revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-641816/2000.0, em que é Recorrente FERROVIA CENTRO ATLÂNTICA S.A. - FCA e Recorridos JOSÉ JOÃO JACINTO e UNIÃO (SUCESSORA DA EXTINTA RFFSA).
O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, por meio do acórdão de fls. 670/682, rejeitou a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, argüida pela Reclamada e, no mérito, deu provimento parcial ao Recurso Ordinário da FCA, para determinar que o índice da correção monetária aplicável seja o do mês subseqüente à prestação laboral e, quanto às horas extras, determinar a aplicação da Súmula 85 do TST, mantendo a sentença quanto à sucessão trabalhista, a responsabilidade subsidiária da RFFSA, a projeção do aviso prévio, as diferenças do PID, o adicional de insalubridade e os honorários periciais.
Embargos de Declaração opostos às fls. 684/693, aos quais negou-se provimento, nos termos do acórdão de fls. 701/702.
Inconformada, a Reclamada interpôs Recurso de Revista às fls. 711/756, com base no art. 896, “a” e “c”, da CLT. Argüi a nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional, insiste na ilegitimidade passiva ad causam, porque inexistente a sucessão trabalhista e a responsabilidade declarada, pede seja atribuída à RFFSA a responsabilidade solidária pelos débitos trabalhistas, pleiteia a reforma do acórdão quanto à condenação ao pagamento de horas extras e reflexos, projeção do aviso prévio de 60 dias, adicional de insalubridade e reflexos, honorários periciais e sua atualização e diferenças do PID. 
O Recurso de Revista foi admitido às fls. 760/761.
Contra-razões apresentadas às fls. 762/778 (Reclamante) e 779/782.
O Ministério Público do Trabalho deixou de emitir parecer por falta de interesse público, consoante a manifestação de fls. 830. 
É o relatório.

V O T O

Preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do recurso.

a) Conhecimento
1 – PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

Suscita a Reclamada a nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional ao argumento de que, não obstante a oposição de Embargos de Declaração, com vistas a obter o registro do quadro fático delineado nos autos de forma explícita e completa, o acórdão regional foi omisso acerca de questões essenciais ao deslinde da controvérsia, no que diz respeito à  responsabilidade, contrato de concessão cumulado com arrendamento, título jurídico que originou a transferência, não desaparecimento da RFFSA, exploração parcial dos serviços e onerosidade da concessão,  responsabilidade da RFFSA, tendo em vista o interesse público,  responsabilidade solidária da RFFSA, horas extras, projeção do aviso prévio de 60 dias, adicional de insalubridade e reflexos,  honorários periciais e diferenças das verbas rescisórias em razão do PID. Indica violação dos arts. 5º, incisos XXXV e LV, e 93, IX, da CF, 794 e 832 da CLT, 458 e 535 do CPC e divergência jurisprudencial com os arestos transcritos às fls. 720/721.
Sem razão a Recorrente.
Verifica-se, do acórdão que analisou o Recurso Ordinário da Reclamada que houve pronunciamento, ainda que sucinto, acerca de todas as questões suscitadas em Embargos de Declaração. Todavia, nos termos do item III da Súmula 297 do TST, uma vez opostos embargos declaratórios, considera-se prequestionada a questão jurídica trazida no recurso principal sobre a qual porventura o Tribunal tenha deixado de adotar tese.
Neste contexto, restam ilesos os arts. 93, IX, da CF, 458 do CPC e 832 da CLT.
Por fim, nos termos da Orientação Jurisprudencial 115 da SBDI-1 do TST, afasta-se a possibilidade do conhecimento do Recurso de Revista, no particular, por violação do art. 5º, incisos XXXV e LV, da Constituição Federal, 535 do CPC e 794 da CLT ou por divergência jurisprudencial.
Não conheço.

2 – ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. RESPONSABILIDADE. SUCESSÃO TRABALHISTA

Sustenta a Recorrente que o Regional se equivocou ao concluir que o contrato de arrendamento implicou na sucessão trabalhista sem analisar o contrato de concessão e suas implicações. 
Salienta que a exploração do transporte ferroviário é de competência da União, nos termos do art. 21 da CF e, no caso, ocorreu, conforme edital de licitação, a concessão onerosa de execução do serviço público de transporte ferroviário na Malha Centro Leste da RFFSA, cumulada com o arrendamento de bens operacionais, e não a transferência da titularidade do serviço a particular, não havendo falar em sucessão trabalhista, tampouco em responsabilidade da Recorrente, tendo em vista que não houve alteração na estrutura jurídica nem mudança de propriedade da empresa. 
Pede a sua exclusão da lide e, caso assim não se entenda, seja declarada a responsabilidade, no mínimo, solidária da RFFSA por eventuais parcelas provenientes da presente demanda. Fundamenta o Recurso em violação dos arts. 5º, II, 8º, 21, 170, 173, § 1º, 174 e 175 da Constituição Federal, 896 do CC, 10 e 448 da CLT, 12, I, da Lei nº 8.031/90, com alterações introduzidas pela Medida Provisória nº 1.349/96, 1º, 2º, 14, 18, VI, 23, 29, VI e 30 da Lei nº 8.987/95, 29, parágrafo único, Lei nº 9.074/95, 55, XI, Lei nº 8.666/93, 20 da Lei nº 8.031/99 e colaciona arestos para o confronto de teses.
O Tribunal a quo manteve a sentença quanto à configuração da sucessão trabalhista, bem como a permanência da FCA e RFFSA no pólo passivo da lide e o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da RFFSA por eventuais créditos devidos ao Reclamante, ao seguinte fundamento:

“Certo que o contrato de arrendamento existente entre as reclamada é de arrendamento. Certo, também, que no item 7.2 do edital de 28.03.96, constou que o passivo trabalhista dos empregados transferidos para a concessionária ficariam a cargo da RFFSA.
Contudo, existindo contrato de arrendamento entre empresas, opera-se a sucessão trabalhista, ante a alteração subjetiva do empregador. Em face da pessoalidade atávica à figura do empregador, apenas este é que pode fazer substituir ou alterar ao longo da relação de emprego, sem que esse fato provoque o rompimento ou a descaracterização dessa relação tipificada. Logo, se há alteração subjetiva do contrato essa somente pode ser do empregador.
A sucessão trabalhista está especificada em dois dispositivos celetistas: artigos 10 e 448.
(...)
No tocante a tratar-se de arrendamento, o fato é irrelevante, não inviabilizando a sucessão trabalhista. O título jurídico da transferência inter-empresarial não afeta a incidência dos artigos 10 e 448 da CLT, conforme pacífico na doutrina e na jurisprudência. Acresça-se que no presente caso se trata de arrendamento por várias décadas.” (Fls. 672/673)
 
Sem razão a Recorrente.
A questão alusiva à sucessão entre a Rede Ferroviária Federal e as empresas que assumiram a exploração da malha ferroviária, bem como no que diz respeito à responsabilidade subsidiária da RFFSA, já se encontra pacificada nesta Corte Superior, nos termos do item I da Orientação Jurisprudencial 225 da SBDI-1.
Os pedidos referentes à exclusão da Recorrente do feito ou ainda o pedido referente à condenação solidária da RFFSA pelos débitos trabalhistas deferidos, esbarram nos termos da referida OJ que atribui à FCA, como sucessora, a responsabilidade principal pelos direitos decorrentes do contrato de trabalho.
Desta forma, torna-se superado o debate relativo à alegação de violação dos dispositivos constitucionais e legais indicados como violados, nos termos da Súmula 333 do TST, e improsperável a suscitada divergência jurisprudencial, ante a previsão do art. 896, § 4º, da CLT.
Não conheço.

3 – HORAS EXTRAS  

A Reclamada busca excluir da condenação o pagamento do adicional de horas extras após a oitava diária, sustentando a validade do acordo tácito de compensação. Indica afronta ao art. 442 da CLT e transcreve arestos para o confronto de teses.
O acórdão regional assim se pronunciou: 

“O pleito de horas extras foi deferido nos limites determinados pela peça de ingresso e em consonância com os cartões de ponto trazidos aos autos. Outrossim, as alegações de que havia regime de compensação caíram por terra à míngua de prova.
Entretanto, não se pode olvidar dos termos do Enunciado nº 85 do C. TST, de modo que o recurso merece ser parcialmente provido para determinar a aplicação do mencionado Enunciado, no que couber.” (Fls. 675).

Sem razão a Recorrente. 
A tese da Recorrente quanto à validade do acordo de compensação tácito não encontra amparo na jurisprudência predominante nesta Corte, que é pacífica no sentido de que “A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva” (Súmula 85, I, do TST).
Por outro lado, considerando inválido o acordo de compensação tácito, a decisão que limita a condenação ao pagamento do adicional de horas extras, neste caso, está conforme o item III da mesma Súmula 85 que assim dispõe: “o mero não-atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional”.
Dessa forma, os arestos transcritos sustentando a validade do acordo tácito de compensação estão superados pela iterativa, notória e atual jurisprudência deste Tribunal, nos termos do art. 896, § 4°, da CLT, e a violação dos arts. 59, § 2º, e 442 da CLT não se configuram em face do disposto na Súmula 333 do TST. 
Não conheço. 

4 - AVISO PRÉVIO 60 DIAS. PROJEÇÃO

Pretende a Recorrente ver excluída da condenação as diferenças do aviso prévio de 60 dias, decorrentes da sua projeção nas férias, 13º e FGTS, ao argumento de que a cláusula normativa que trata da integração do aviso prévio não faz qualquer ressalva no sentido de que a ampliação do período de aviso prévio implicaria em projeção deste prazo no tempo de serviço, além do período de 30 dias previsto em lei. Sustenta que por se tratar de vantagem concedida por liberalidade da empresa é incabível a interpretação ampliativa, sob pena de afronta ao art. 1090 do CC. Indica, ainda, violação dos arts. 5º, II, 7º, XXI, da CF e 487 da CLT e transcreve arestos para o confronto de teses.
O Regional assim decidiu:

“Nada há que ser alterado no bem lançado decisório hostilizado, pois que aplicado o melhor direito à espécie e em perfeita harmonia com a prova dos autos.
O certo é que o reclamante, ora recorrido preenchia os requisitos da cláusula convencional que instituiu o benefício do aviso prévio de 60 (sessenta) dias.” (Fls. 674)   

Sem razão a Recorrente.
A decisão recorrida, nos termos em que foi colocada, não viola de forma direta e literal os arts. 7º, XXI, da CF e 487, caput, da CLT, os quais não tratam, especificamente, da questão relativa à projeção do aviso prévio no tempo de serviço do empregado. 
Quanto ao princípio da legalidade, insculpido no art. 5º, II, da Constituição Federal, mostra-se como norma constitucional correspondente a princípio geral do nosso ordenamento jurídico, pelo que a violação ao preceito invocado não será direta e literal, como exige a letra “c” do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho, em face da subjetividade que cerca o seu conceito. 
Inviável o conhecimento do recurso também no que diz respeito à alegada afronta ao art. 1.090 do CC, pois não consta no acórdão recorrido os termos da cláusula normativa que disciplinou a questão. Dessa forma, a análise do alcance da referida cláusula implicaria em revolvimento de fatos e provas o que é vedado pela Súmula 126 do TST.
Nem se diga que a questão atinente à projeção do aviso prévio foi suscitada nos Embargos de Declaração estando, portanto, prequestionada, pois a parte não pleiteou, especificamente, a transcrição da citada cláusula a fim de viabilizar a sua verificação nesta instância superior.
O recurso também não se viabiliza por dissenso de julgados, pois os arestos oriundos do mesmo Regional prolator da decisão (fls. 747/748) não servem para demonstrar a divergência jurisprudencial pretendida (art. 896, “a”, da CLT). Quanto aos demais arestos (748/749), nenhum deles trata, especificamente, da integração do aviso prévio de 60 dias ao tempo de serviço do empregado, para todos os efeitos legais, o que atrai a aplicação da Súmula 296, I, do TST. 
Por fim, frise-se que a SBDI-1 do TST, em decisão recente, envolvendo a mesma Recorrente, opinou no sentido de que o prazo do aviso prévio, seja previsto em lei ou norma coletiva, sempre integra o tempo de serviço, nos termos do § 1º do art. 487 da CLT (Proc. Nº E-ED-RR 768417/2001, DJ 23/5/2008, Rel. Min. João Batista Brito Pereira). 
Não conheço.

5 – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E REFLEXOS

Alega a Recorrente que a conclusão pericial peca ao enquadrar a atividade do Reclamante no Anexo 13 da NR-15 da Portaria MTb 3.214/78, já que esse jamais manipulou diretamente o creosoto. 
Assevera que a NR-15, Anexo 13, prevê duas situações distintas para a caracterização de insalubridade, quais sejam, em grau máximo nas atividades de manipulação (interpretado como fabricação) e em grau médio para o emprego dos referidos materiais insalubres (creosol, naftaleno e óleos minerais). Sustenta que o Reclamante não fabricava ou destilava o óleo creosol, manipulando tal substância, tampouco o empregava na realização de suas tarefas, apenas untando os dormentes com o referido protetor químico. Argumenta que, na verdade, o Reclamante apenas manuseava os dormentes já tratados, o que não caracteriza atividade insalubre pela norma regulamentadora. 
Alega, ainda, que a conclusão do Perito baseou-se em conceitos subjetivos a respeito da legislação pertinente, devendo ser reformado, sob pena de afronta ao art. 189 da CLT. 
Indica violação dos artigos 189 e 190 da CLT, e à Portaria 3.214/78 e divergência com os arestos às fls. 750/751.
Sem razão. 
O Regional assim se pronunciou:

“O adicional de insalubridade não pode ser deferido sem que seja realizada prova pericial, pois que não prescinde de conhecimentos técnicos e científicos específicos para sua apuração.
Assim, diante de bem elaborado e circunstanciado laudo pericial, não poderia ter sido outro o deslinde da questão, devendo a decisão ser mantida (...)” (Fls. 675)

O Regional manteve a condenação ao pagamento do adicional de insalubridade, com base nas conclusões do “bem elaborado e circunstanciado” laudo pericial, que enquadrou a atividade exercida pelo Reclamante como insalubre. 
O argumento da Recorrente, no que diz respeito ao enquadramento indevido da atividade do Reclamante no Anexo 13 da NR-15 da Portaria MTb 3.214/78, partindo do princípio de que ele não fabricava ou destilava o óleo creosol, está superado pela Orientação Jurisprudencial 171 da SBDI-1 do TST, segundo a qual “para efeito de concessão de adicional de insalubridade não há distinção entre fabricação e manuseio de óleos minerais - Portaria nº 3214 do Ministério do Trabalho, NR 15, Anexo XIII”.
Dessa forma, não há falar em afronta aos artigos 189 e 190 da CLT, tampouco se mostra específico o aresto apresentado à fl. 745/750. 
Os demais arestos transcritos às fls. 750/751 são inservíveis ao fim pretendido porque provenientes do mesmo Regional prolator da decisão (art. 896, “a”, da CLT).
Por outro lado, para a percepção do adicional de insalubridade o contato não tem, necessariamente, que ser intenso e permanente, como afirma a Recorrente. Nos termos da Súmula 47 do TST, o contato intermitente, por si só, não afasta a sua percepção. 
Não conheço.

6 – REFLEXOS DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Requer a Recorrente sejam excluídos da condenação os reflexos do adicional de insalubridade tendo em vista o caráter indenizatório da parcela. Transcreve arestos para o confronto de teses.
Os arestos colacionados estão superados pela Súmula 139 do TST segundo a qual “enquanto percebido, o adicional de insalubridade integra a remuneração para todos os efeitos legais”. 
Não conheço.

7 – HONORÁRIOS PERICIAIS. ATUALIZAÇÃO

Sustenta a Reclamada que os honorários periciais não são débitos trabalhistas, mas despesa processual, não havendo amparo legal para a sua correção como se fosse parcela decorrente do contrato de trabalho. Indica ofensa aos arts. 5º, II, da Constituição Federal e 1º da Lei nº 6.899/81.
Razão assiste à Recorrente.
Não obstante o Regional não tenha analisado a matéria, passo a apreciá-la, com amparo no item III da Súmula 297 do TST, pois a questão foi devolvida a apreciação do Regional no Recurso Ordinário (fls. 592) e provocada a sua manifestação nos Embargos de Declaração opostos (fls. 692).
Os honorários periciais não podem ser corrigidos pelos mesmos índices aplicáveis aos débitos trabalhistas, pois a tanto não se eqüivalem. 
A matéria está pacificada pela Orientação Jurisprudencial 198 da SBDI-1, que dispõe:

HONORÁRIOS PERICIAIS. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. Diferentemente da correção aplicada aos débitos trabalhistas, que têm caráter alimentar, a atualização monetária dos honorários periciais é fixada pelo art. 1º da Lei nº 6.899/81, aplicável a débitos resultantes de decisões judiciais. 

Dessa forma, a manutenção da sentença quanto a determinação de correção dos honorários periciais com base nos mesmos critérios dos débitos trabalhistas viola o art. 1º da Lei nº 6.899/81, que regula os débitos resultantes de decisões judiciais. 
Conheço do recurso por afronta ao art. 1º da Lei nº 6.899/81.

8 – PLANO DE INCENTIVO AO DESLIGAMENTO 

Pretende a Recorrente sejam excluídas da condenação as diferenças do PID, ao argumento de que, em se tratando de vantagem concedida por mera liberalidade da empresa, deve ser interpretada nos exatos moldes de sua concessão, não comportando a interpretação ampliativa que foi imprimida pelo Regional, sob pena de afronta ao art. 1090 do CC. Por fim, sustenta que o Reclamante não se desincumbiu do ônus, que lhe competia, de comprovar a existência de diferenças em seu favor, nos termos do art. 818 da CLT. Indica, ainda, violação dos arts. 5º, II, da CF, 1.090 do CC e 818 da CLT e transcreve arestos para o confronto de teses.
O Regional assim decidiu:

“A decisão hostilizada é resultante da aplicação do melhor direito à espécie. O i. Colegiado de primeiro grau laborou com absoluto sucesso e em perfeita harmonia com a prova dos autos.
Corroboro, integralmente dos cálculos constantes da decisão hostilizada, que fica mantida por seus próprios e laboriosos fundamentos.” (Fls. 674)

Sem razão a Recorrente.
Não há falar em afronta direta e literal do art. 5º, II, da Constituição Federal, como exige a letra “c” do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho, por se tratar de um princípio geral do nosso ordenamento jurídico. 
Por outro lado, também neste ponto é inviável o conhecimento do recurso no que diz respeito à alegada afronta ao art. 1.090 do CC, na medida em que não consta no acórdão recorrido os termos (transcrição de artigos ou itens) do PID a fim de que se possa analisar se havia, ou não, determinação de integração das horas extras judiciais em seu valor, como afirma a Recorrente. Desta forma, a análise do alcance do Plano implicaria em revolvimento de fatos e provas o que é vedado pela Súmula 126 do TST.  

Nem se diga que a questão atinente às diferenças salariais do PID foi suscitada nos Embargos de Declaração estando, portanto, prequestionada, pois a parte não pleiteou, especificamente, a transcrição de trechos do Plano, pertinentes à matéria, a fim de viabilizar a sua verificação nesta instância superior.
O recurso também não se viabiliza por dissenso de julgados, pois os arestos transcritos são oriundos do mesmo Regional prolator da decisão, não servindo, portanto, para demonstrar a divergência jurisprudencial pretendida (art. 896, “a”, da CLT).
Ademais, a decisão recorrida baseou-se na prova juntada aos autos, não havendo falar em afronta ao art. 818 da CLT, pois a questão não é de distribuição do ônus da prova, mas da sua  valoração.
Não conheço.

b) Mérito 

01 - HONORÁRIOS PERICIAIS. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA

Conhecido o Recurso por violação do art. 1º da Lei nº 6.899/81, que regula os débitos resultantes de decisões judiciais, conseqüência lógica é o seu provimento para determinar que a atualização monetária dos honorários periciais observe os critérios ali estabelecidos. 

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do Recurso de Revista apenas quanto ao tema “Honorários periciais - atualização monetária”, por violação do art. 1º da Lei nº 6.899/81 e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar que a atualização monetária dos honorários periciais observe os critérios estabelecidos no art. 1º da Lei nº 6.899/81. 

Brasília, 18 de junho de 2008.

Márcio Eurico Vitral Amaro
Ministro Relator

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